于是今:独董规避履职风险需从审计机构等三方面着手

1评论 2022-01-14 17:32:42

  中新经纬1月14日电 题:独董规避履职风险需从审计机构等三方面着手

  作者 于是今 北京嘉传律师事务所创始合伙人

  康美药业案例用法律责任击碎了独立董事的人情世故,这是中国法律史上具有里程碑的事件。独立董事有双重身份,他既是公司高管,同时又是对社会负责的监督者,他的报酬由公司支付,但却需要对社会公众和中小投资者负责。

  我认为,在中国社会中,对独立董事除经济激励外,声誉激励是更重要的一方面,这是两种完全不同的奖励机制。如果能在一个品质优良的公司做独立董事,其声誉会随着这个企业的声誉得到发展和传播,这也有力促进其事业发展。但如果是在一个普通的公司或者产生了法律责任的公司中,声誉则会受到影响。

  独立董事怎么选择自己的职业规划?首先,在选择是否担任独立董事时,需要评判公司的股权结构。如果公司大股东和实际控制人与其他所有股东利益是一致的,独立董事的风险就很低。但如果大股东与公司利益不一致,存在大股东利用上市公司为自己谋私利的动机,独立董事的风险就很大。但是,大股东的动机往往难以揣摩,他有可能希望公司市值提高以变现,所以公司股东分布情况会反过来影响大股东的行为动机,如果是股东分散且缺少一致行动人的公司,实控人利用公司谋取利益的动机相对强很多。所以,担任独立董事的候选人首先要看公司的股权结构和复杂程度,要慎重选择是否接受。

  此外还存在一种情况,大股东可能由其他相关利益方的股东代持,比如上下游关系给相关方的灰色收入等等。或者私募基金和社会游资与大股东、实控人达成某种协议,共同投放概念操纵股价。在此情况下,股东对实控人的动机更加难以把握,所以,独立董事一旦履职,就必须要把自己与大股东、实控人的私人关系剥离开来。

  从操作层面看,独立董事如何在履职中规避风险?我认为可以考虑以下三个方面:

  一是要找到好的合作伙伴,即其他独立董事。三位独立董事的命运是一体的,身为同事的其他独立董事如何看待这个职位的风险系数,就代表着你所承担的风险。如果其他两位独立董事都是实控人或大股东的亲朋故旧,或者专业素养和人品都不能达到应有档次,仅靠自己一个独立董事就很有可能承担各种风险。

  二是要找好审计机构,审计机构的工作很大程度上能够规避属于独立董事的风险。独立董事可以不懂公司经营管理,但对审计机构的选择一定要认真负责。可以说审计机构是独立董事最可靠的朋友和最坚定的堡垒。在选择审计机构的过程中需要注意:它会不会为了审计费用的收取而降低自己的审查标准;它有无能力审查出做假账或虚假交易;它的机构是否属于喜欢冒险的风格或者它的历史审计是否有重大过失。独立董事要加强与审计机构的沟通,包括主动了解情况,明确告诉公司审计期间要来共同解答审计机构的问题;与审计机构的一线工作人员进行接触,了解其对公司账目的观感;准备问题以了解公司管理层和审计机构对具体问题的不同看法。

  三是与公司管理人员之间建立起良好的沟通关系,尤其是跟董秘。虽然董秘都是大股东或实控人选拔的,往往忠实于董事长而不是独立董事,但董秘是最重要的渠道沟通者。独立董事可以跟董秘沟通提前安排好信息获取渠道,针对具体问题还可要求董秘安排相关人士的会见,对有疑问的信息,可以直接进行现场核实,对无法了解的情况准备好工作底稿、询问笔录和相关证据,减少风险。

  独立董事应该成为市场的第一守门人。个人认为,独立董事可以借鉴美国法官的选拔制度,在独立董事由大股东和控制人推荐,并经过公司的流程被任命以后,一旦当选,大股东不得投票更换,除非是独立董事自己辞职,这样可以避免独立董事在出任董事之后的后顾之忧,从而更加认真负责。

  另外,独立董事作为机构设置的一个岗位,更多的是消极保护公司,而不是积极主动地推进公司管理和经营。因为独立董事的工作时间远远不够,所以不能希冀独立董事制度改善公司管理水平,而只能以此来防范公司在重要交易和决策上犯重大原则性错误。独立董事无法深入到公司具体管理事务中,公司的发展方向还是应该由大股东和实控人把握和决策,即企业家的角色不应由独立董事来越界承担。对独立董事的考核机制应考虑其保守和消极性,不应该过度追究独立董事的责任。

  随着中国股权分散趋势的发展,独立董事渐渐走向前台,成为各股东之间平衡和公正决策的关键也有一定可能,这会随着公司股权结构的发展变化而得到加强,独立董事的历史地位也会因此而得到提升。(摘编自中国人民大学国际货币研究所(IMI)与财政金融学院货币金融系联合主办的“大金融思想沙龙”上的发言,未经作者本人审阅)(中新经纬APP

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