百度被作为“唯一一个能看见的 用来表达愤怒的 靶子” 冤不冤?

1评论 2016-05-02 08:33:00 来源:虎嗅网 作者:24小时 零壹研究 如何根据对手盘判断龙头股买点

  五一发生的魏则西事件,虎嗅网发了一篇文章“魏则西的死,百度的恶,以及监管的失”。这篇文章援引各方资料,对事件所涉及各方的责任做了论述,以“唯一一个能看见的,用来表达愤怒的,靶子”作为摘要。

  本文仅根据现有法律条文,讨论百度被作为“唯一一个能看见的,用来表达愤怒的,靶子”冤不冤?

  一、百度在这一事件中的法律责任

  这首先涉及到百度在这一事件中的角色界定。很不幸的是,法律至今缺乏搜索引擎竞价排名(或付费推广)性质的明确认定,各位读者可以自行搜索“竞价排名 法律性质”了解相关争论。

  2015年修订的《中华人民共和国广告法》把互联网广告纳入了规制范围,但对于搜索引擎公司是否属于广告经营者或发布者,同样未做明确规定,仅笼统规定互联网信息服务提供者在“明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。(第四十五条)”。

  因此,如果把搜索引擎(尤其是竞价排名)作为互联网信息服务提供者,百度负有制止违法广告的义务。

  二、违法广告应由谁来界定

  根据《广告法》和《医疗广告管理办法》,医疗广告应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》,不得发布医疗广告,审查机构为卫生行政部门、中医药管理部门。

  因此,如果涉事医院未取得《医疗广告审查证明》,他发布的广告(前提是广告)就是违法广告。搜索引擎(尤其是竞价排名)作为互联网信息服务提供者在明知或应知其发布虚假广告的情况下,应进行制止。

  三、竞价排名链接属于“广告”吗

  但是,同样遗憾的是,《广告法》并未说明什么叫“广告”,这是引起法律混乱的最大源头。《医疗广告管理办法》同样如此,使得涉事医院通过竞价排名展现的链接是否可确认为“医疗广告”,缺乏明确的法律规定,可以说是广告监管的最大缺失。

  因此,根据现有法律法规,我们无法确定竞价排名链接是否属于广告,无法得出搜索引擎是否负有承担“虚假广告”连带责任的结论。

  四、搜索引擎是否负有制止“非法医疗链接”的责任

  退一步,如果涉事医院竞价排名链接不是广告,那么百度是否负有不同于普通链接的审查义务?

  根据卫生部的《互联网医疗保健信息服务管理办法》,开设医院网站应当经省级卫生行政部门、中医药管理部门审核同意。如果涉事医院网站或发布网站未经卫生行政部门审核同意,则信息属于广义上的非法信息。理论上,搜索引擎具有制止的义务,但是同样仅限于已知或明知。由于企业在进行竞价排名前,已经受到百度的审查,而如果涉事医院网站未经过卫生部门审核,理应属于百度已知或明知之列,应不允许其进行竞价排名,允许则有过错之嫌。

  五、如果一切在形式上都是合法的,搜索引擎到底是否负有责任

  退到最后一步,假如说在竞价排名环节,一切在形式上都是合法的(竞价排名链接不是广告,涉事医院的网站合法),那么百度到底是否负有责任。

  一般认为,普通的医疗事故纠纷具有特殊性,不适用于《消费者权益保护法》,但是在医疗机构存在虚假宣传或主观欺诈的情况下,则适用于《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》四十四条规定:“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”

  如果这一精神得到贯彻,竞价排名显然具有推荐性质,在医疗机构存在欺诈并通过搜索引擎竞价排名进行虚假宣传的前提下,搜索引擎公司似乎难以撇清责任。

  六、监管缺失并非企业做恶的理由

  综上所述,对于搜索引擎竞价排名作为用户被侵权的一个重要环节,国内相关法律存在疏漏,缺乏直接、明确的规定,造成了搜索引擎机构的作恶泛滥。但以监管缺失为由,认为搜索引擎公司不应成为“靶子”,则同样有失偏颇。

  原因首先在于,无论搜索引擎的竞价排名目前被界定为“广告行为”还是属于“技术服务”,它实质上违反了“技术中立”原则,从推广服务中获得利益,并与最终侵权行为的发生存在关联关系,把有偿推广纳入广告监管的呼声已经越来越高。而在相关案例中,也存在搜索引擎公司被判定为负有责任的情况。

  其次,《公司法》第五条明确规定“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。”其中的“遵守社会公德、商业道德”虽然主要是宣示性质,不具备硬约束,但是它的要义同样在于呼吁企业“不作恶”。

  最后,企业负有“接受政府和社会公众的监督,承担社会责任”的义务,网民们把其作为靶子,只要没有歪曲事实,反而是进行社会公众监督的一项内容。

  七、除了社会监督,我们还可以做什么?

  如前所述,对搜素引擎公司违法社会公德和(直接或间接)侵犯用户权利的行为,并非完全无法可依。法律界的人士可以积极帮助类似受害人(魏的家人已声明不愿被打扰,应尊重)向各个侵权方主张权利,积极推动“网络推广”行为的监管立法或司法解释。

  一般的用户除了用脚投票之外(实际上几乎无脚可放),还可以积极投诉医疗网站本身的虚假宣传和违规开设,用法律手段维护自身权益。

  而就医疗这一专业性较强的领域而言,借助保险公司也是一条可行途径,如果购买了重疾险,一些保险公司会依据病种建议被保险人选择合作医院,并帮助提供免排队、指定主刀医生等服务;有的保险公司则会对个案跟进,提供指导性建议,如果通过业务员买保险,业务员也会起到关键作用。这样做一方面是从社会公德和商业道德出发,体现保险关爱,另一方面则能起到避免重疾与身故的“双重”赔付从而降低保险公司理赔支出的效果,保险公司较有积极性。

  八、能力有多大,责任就有多大

  这不仅仅是一句口号,在很多情况下涉及对具体案例中当事人“过失、过错”合理性的认定,因讨论比较复杂,这里不再展开。

  何四炎、罗远东对本文的保险部分有贡献,特此感谢!作者微信:零壹研究(research01)

  *文章为作者独立观点,不代表虎嗅网立场

  本文由零壹研究 授权虎嗅网 发表,并经虎嗅网编辑。转载此文章须经作者同意,并请附上出处(虎嗅网)及本页链接。原文链接http://www.huxiu.com/article/147269/1.html

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